Wspierając naszych klientów w procesie udzielania zamówień publicznych, w szczególności dotyczących robót budowlanych i powiązanych
z nimi usług nadzoru inwestorskiego, niejednokrotnie otrzymujemy pytania dotyczące prawidłowości sporządzenia oświadczeń wstępnych
i podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w zakresie dysponowania określonymi osobami.
Typowym warunkiem udziału w postępowaniach tego rodzaju jest wymóg wykazania przez wykonawcę, że będzie on mógł skierować do realizacji zamówienia publicznego określony katalog osób, posiadających stosowne uprawnienia budowlane.
W odpowiedzi zamawiający otrzymują oferty, do których wykonawcy dołączają oświadczenia wstępne i zobowiązania podmiotów, z których wynika, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu będą korzystali z zasobów – dysponowanie pośrednie, do którego referuje art. 118 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Tymczasem analiza tych ofert pokazuje, że jedynie w nielicznych przypadkach faktycznie dochodzi do udostępnienia zasobów. Można przyjąć, że wykonawcy za korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego błędnie przyjmują każdą sytuację, w której nie są pracodawcami osoby, którą zamierzają zaangażować przy wykonywaniu zamówienia. Co to oznacza dla zamawiających? W takiej sytuacji bez znaczenia pozostają oświadczenie wykonawcy w zakresie korzystania z zasobów i pozostałe dokumenty z tym związane (oświadczenia wstępne i zobowiązania tych podmiotów), ponieważ w ogóle nie powstaje obowiązek ich złożenia.
Ustalenie tego, czy mamy do czynienia z korzystaniem z zasobów, tj. pośrednim dysponowaniem kierownikiem robót lub inspektorem nadzoru, czy też bezpośrednim dysponowaniem taką osobą nie jest rzeczą skomplikowaną. Tak naprawdę wystarczy określić, z kim wykonawca umawia się co do zapewnienia możliwości skierowania określonej osoby do realizacji zamówienia – bezpośrednio z kierownikiem robót/inspektorem nadzoru, czy też z podmiotem, u którego kierownik/inspektor są zatrudnieni lub dla którego zobowiązali się świadczyć usługi.
Żeby zobrazować powyższe, posłużymy się dwoma przykładami:
Dysponowanie bezpośrednie
Jeżeli stosunek prawny istnieje pomiędzy wykonawcą a osobą, którą wykonawca zamierza skierować do wykonywania zamówienia, wtedy mamy do czynienia z dysponowaniem bezpośrednim. Bez znaczenia pozostaje, czy stosunkiem tym będzie umowa o pracę czy umowa cywilnoprawna. Warto zauwazyć, że to co wykonawcy zwykle określają mianem „podwykonawstwa”, stanowi właśnie wspomnianą umowę cywilnoprawną, zawartą bezpośrednio z osobą, którą wykonawca wskaże w wykazie osób jako kierownika robót lub inspektora nadzoru.
Dysponowanie pośrednie (poleganie na zasobach)
Przeciwieństwem będzie sytuacja, w której stosunek prawny istnieje między wykonawcą a podmiotem, który dysponuje określoną osobą. Dla zobrazowania, z sytuacją taką będziemy mieli do czynienia, gdy wykonawca chcący wykazać się dysponowaniem kierownikiem robót drogowych, zawrze umowę z podmiotem który kierownika takiego posiada (np. zatrudnia), na mocy której podmiot ten zgodzi się udostępnić wykonawcy określoną osobę (w opisywanym przykładzie – zatrudnionego pracownika) na czas realizacji zamówienia.
Jak widać, wystarczy odpowiedzieć na jedno proste pytanie, żeby z dużą dozą pewności stwierdzić, czy w ogóle mamy do czynienia z korzystaniem z zasobów.
Nie będzie również zaskoczeniem, że powyższa kwestia była przedmiotem rozważań Krajowej Izby Odwoławczej. Tym z Państwa, którzy chcieliby poznać stanowisko Izby potwierdzające przedstawione w niniejszym wpisie informacje, polecamy zapoznać się m.in. z treścią następujących orzeczeń:
wyrok z dnia 27 lutego 2019 r. – KIO 240/19,
uchwała z dnia 6 listopada 2019 r. – KIO/KD 66/19.
Izba potwierdziła w nich, że wykonawca powołujący się na stosunek prawny w postaci zawartej z kierownikiem robót budowlanych (analogicznie inspektorem nadzoru inwestorskiego) umowy zlecenia, nie jest zobowiązany do przedstawienia zobowiązania do oddania określonych osób do jego dyspozycji na potrzeby realizacji zamówienia.
Gdyby zastanawiali się Państwo, w jakich zamówieniach możemy spotkać się z sytuacją rzeczywistego udostępnienia zasobów w postaci określonych osób, to naszym pierwszym wyborem byłyby zamówienia na systemy informatyczne. Standardem jest tam korzystanie z potencjału osobowego innych podmiotów w celu wykazania formułowanych warunków udziału w postępowaniu. Na szczęście, bez względu na rodzaj zamówienia, ustalenie tego czy faktycznie mamy do czynienia z udostępnieniem zasobu wymaga określenia tych samych okoliczności, o których piszemy wyżej.
