2 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok w sprawie KIO 1292/22, w którym za nieprawidłowe uznała wniesienie wadium w postaci gwarancji wadialnej zawierającej zastrzeżenie, obligujące do doręczenia żądania zapłaty gwarantowi w terminie ważności gwarancji, jako stwarzające ryzyko niemożliwości zaspokojenia roszczeń Zamawiającego z tytułu zdarzeń, za które gwarant odpowiada, a które zaistniały w końcowym okresie obowiązywania zabezpieczenia.
Powyższy wyrok prezentuje odmienną tezę w stosunku chociażby do orzeczenia z dnia 26 listopada 2021 r. (KIO 3362/21), oddalającego odwołanie oparte o zarzut nieprawidłowości gwarancji wadialnej, zawierającej identyczne zastrzeżenie. Dla Izby jedynym kryterium oceny prawidłowości zabezpieczenia w tym zakresie było to, czy obowiązuje ono w terminie związania ofertą. Jako okoliczność bez znaczenia Izba uznała natomiast hipotetyczną możliwość tego, że Zamawiający może nie zdążyć złożyć gwarantowi wniosku o wypłatę wadium.
Odnosząc się do treści art. 97 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych można stwierdzić, że stanowisko Izby prezentowane w orzeczeniu z czerwca br. jest sprzeczne z literalnym brzmieniem powołanego przepisu, który wprost wskazuje, że wadium Wykonawca utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą (z wyjątkami). Izba pozwoliła sobie w wydanym wyroku, na wysunięcie śmiałej tezy, której żaden z zamawiających nie będzie mógł urzeczywistnić. Nie ma bowiem podstaw prawnych zezwalających na uwzględnienie w dokumentach zamówienia żądania zawarcia w treści dokumentu zabezpieczającego zapłatę wadium dodatkowego czasu na wysuwanie ewentualnych żądań wypłaty.
Abstrahując od treści wyroku, o ile sama idea wydłużenia terminu ważności wadium o dodatkowy czas na przekazanie gwarantowi żądania wypłaty wydaje się słuszna, to powinna ona zostać zrealizowana na gruncie ustawy, tak jak ma to miejsce w przypadku przepisów regulujących termin na zwrot zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Nie powinna ona być natomiast forsowana w drodze wydawanych orzeczeń.
Wyrok z 2 czerwca 2022 r. został zaskarżony i czeka na rozpoznanie. O wyniku poinformujemy aktualizując niniejszy wpis.
Aktualizacja na dzień 31.08.2022 r.
Z informacji uzyskanych od zamawiającego wynika, że Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych, rozpoznając łącznie sprawy o sygn. akt: XXIII Zs 103/22 oraz XXIII Zs 104/22, zmienił wyrok Krajowej Izby Odwoławczej oddalając wniesione odwołanie. Tym samym, tak jak się spodziewaliśmy, potwierdzono prawidłowość wadium, które obliguje do doręczenia żądania zapłaty gwarantowi w terminie ważności gwarancji, który jest jednocześnie terminem związania ofertą.
